关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》
的修改意见和建议
全国人大常委会法制工作委员会：
现将中国对外服务工作行业协会对《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的修改意见和建议反馈如下：
首先，协会完全支持和拥护由全国人大常委会审议出台一部中华人民共和国劳动合同法，这将是我国进一步完善劳动法律制度、保护劳动者合法权益、维护社会和谐稳定的又一重大举措，必将对建立健全社会主义市场经济体制、规范发展劳动力市场、促进社会就业产生重大和积极的影响。
目前，国务院提请审议的劳动合同法草案（以下简称草案），总结了我国现行劳动合同制度的实施经验，借鉴了一些发达市场经济国家的做法，体现了以人为本的立法宗旨，框架合理，条款清晰，为更好地保护处于弱势地位的劳动者合法权益，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定提供了很好的立法基础。
经过广泛征求会员单位和外资企业的意见，我会认为草案的某些条款，尤其是关于劳动力派遣的强制性规定，与当前国内外劳动力市场的主流发展趋势不相适应，也不利于我国大力促进就业政策的推进与落实，建议作必要的修改。具体意见有五条供参考。
一、建议将草案第十二条第一款“以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。”修改为“以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），在省级行政区内开展劳动力派遣业务的，注册资本不得少于50万元，备用金不得少于100万元；跨省开展劳动力派遣业务的，注册资本不得少于500万元，备用金不得少于500万元。备用金应当存入注册地省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户。”理由是：
1、分类提高劳动力派遣单位的注册门槛，并采用一次性高额备用金的办法，符合2005年11月9日颁布的《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》中第十五条“深化劳动力市场制度改革、打破劳动力城乡、地区的分割”和“建立劳务市场派遣行政许可制度，规范劳务派遣行为”的精神，不仅有利于分类监察和管理劳动力派遣单位，还可以规范、净化劳动力派遣市场，使那些规模小、实力弱、派遣岗位层次低、发生劳动争议多的公司在竞争中逐渐退出市场，使有实力、讲信誉的劳动力派遣企业逐步成为规范化、规模化的主流经营实体。
2、以每一名被派遣劳动者不少于5000元为标准存入备用金不好统计、不易操作，从而容易导致劳动力派遣单位规避法律，甚或将5000元的备用金直接或间接地转嫁到急需求职的劳动者身上，更加不利于保护劳动者的合法权益。而且，按人头缴纳备用金可能造成每一位劳动者的赔偿金就固定为5000元的印象，实践中劳动力派遣单位赔付一个劳动争议的数额往往不知要大出5000元的多少倍，因而一次性高额缴纳备用金比较实际和必要，可以有效保障劳动者依法获得权益。
3、目前国务院有关部门对劳动力派遣管理已经制定了切实可行的办法，得到了实践的检验，可以参照。如劳动与社会保障部对境外就业人员派遣企业的管理规定，商务部对境外劳务人员派遣企业的管理规定，教育部对出国留学人员中介机构的管理规定等，都采取了设置双重门槛的作法，即第一建立行业准入标准，从事派遣业务的企业必须具有相应的实力和信誉，一般都做了50万元到300万元的注册资本规定，第二从事派遣业务的企业必须集中存入50万到200万元的备用金，一旦出现问题，先行从备用金中扣除责任款项，同时要求企业再存入相应金额的备用金。实践证明这一做法十分务实、管用，境内劳动力派遣也宜采取同样的做法。
二、建议将草案第四十条“劳动者被派遣到接收单位工作满一年，接收单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接收单位与劳动者订立劳动合同。接收单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者”修改为“劳动者被派遣到接收单位工作期满，接收单位继续使用该劳动者的，应当在工作期满前一个月通知劳动力派遣单位；劳动力派遣单位应在劳动者工作期满前，与劳动者续签劳动合同，劳动力派遣单位与劳动者对于续签合同事先另有约定的从其约定。”理由是：
1、草案的规定与我国《劳动法》、《民法通则》的基本原则
相冲突。强制性规定包括外资企业在内的所有境内企业只能在一年内采取派遣用工方式，一年后必须采取非派遣用工方式，不符合《劳动法》有关用人单位与劳动者订立或变更劳动合同（即建立或变更劳动关系）应当遵循平等自愿、协商一致的原则和《民法通则》规定的平等自愿、意思自治的原则，限制了企业的用工权利和用工形式，也有违企业自主经营，自负盈亏的市场经济理念。
2、草案的规定不符合我国市场经济发展多种用工形式的客观要求和促进就业的政策。党中央在《关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中提出，“千方百计扩大就业”，“促进多种就业形式”。从实践来看，劳动力派遣方式已每年为我国提供了约600万个就业岗位，而且派遣业务还在以30%的速度迅猛增长，极大地缓解了我国的就业压力，已经成为促进我国劳动力就业的主要用工形式之一。诚然，劳动力派遣需要改进和完善，但草案的规定可能会扼杀这种用工形式，对促进我国劳动力就业产生很大的负面影响。
3、从全球人力资源服务发展的趋势看，草案的规定与近年来国际、国内劳动力市场的主流运作方式是不适应的。自20世纪80年代起，人力资源劳动力派遣活动在日本、美国、德国、英国、法国等国家兴起并迅速成长为一个行业和产业。这些国家对劳动力派遣大多采取引导、规范、发展的态度。例如日本是较早有派遣立法的国家，2005年把原来一年的劳动派遣放宽到三年，并在酝酿取消派遣年限。再从全球500强企业和大部分外资在华企业的用工方式看，近年来他们大都选择了国际通行的人力资源长期外包服务。跨国公司和外资企业把在国外使用劳动力派遣公司提供劳动力的做法引入国内，目的是提高效率和降低成本。我国的劳动管理体系和社会保障政策比较复杂，变化性强，外商来华投资迫切需要专业派遣机构提供专业化的人力资源服务。20多年来，我国涉外劳动力派遣专业服务行业在这一领域得到了蓬勃的发展，整个行业2004年营业收入已经达到197亿元，在国内累计创造了逾百万个就业机会。草案的规定一旦实施，不仅会抑制劳动力派遣行业的发展，而且对增加政府财政收入和增加就业起到不利的作用。
综上所述并考虑到我国加入世界贸易组织后即将结束过渡期的前提，草案的规定容易造成我国以国内立法干预外资企业正常用人权限，阻碍我国用工制度与国际接轨的印象，仅对在华跨国企业和外资企业的用人方式带来巨大冲击和影响，也有损于我国多年营造的良好的投资环境和扩大劳动力就业，因此我们建议对草案此条的规定予以修改。
三、建议将草案第六十四条“外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立履行劳动合同，参照本法执行”修改为“外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内应当以劳动力派遣方式用工，由国务院参照本法另行规定”，理由如下：
1、《中华人民共和国公司法》明确：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。”外国企业、社团、组织的驻华代表机构作为不具法人资格的分支机构，不具有用人主体资格，如何能与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同呢？而且，这些驻华代表机构没有注册资本，也不能独立承担相应的民事法律责任，一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外，或与劳动者发生其他劳动争议，劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。所以最高人民法院在关于劳动争议司法解释的第五稿中，就人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题提出补充解释，涉外劳动力派遣单位作为外国企业、社团、组织的对华代表机构所使用劳动者的用人单位，而外国企业、社团、组织的驻华代表机构与所使用劳动者间的法律关系只能处在第三人的法律地位。
2、向上述代表机构派遣劳动力涉及国家安全，应当与一般劳动力派遣予以区分。改革开放以来，外国企业、社团、组织在华设立了大量的驻华代表机构，而这些外企办事处、航空机构、新闻媒体、使领馆从事服务领域的性质、背景和人员情况十分复杂。国务院、国家安全部门和外事部门十分重视这些单位的用人工作，国务院、国办、中办相继颁布和转发了《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《国务院办公厅关于进一步加强外事服务工作管理的通知》、《中共中央保密委员会办公室、国家保密局关于加强外国企业、常驻代表机构聘用中国雇员保密管理的意见》等多项文件，对此做出规定并仍在实施。近在劳动和社会保障部2005年2月份的《关于外国使领馆雇用中国公民有关问题的复函》中还明确“外国驻华外交代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同”，“外国驻华外交代表机构聘用中国雇员，应按照现行法律规定，由外交人员服务机构派遣雇员，代理社会保险事务。”
3、我们认为，劳动力派遣属于一种就业形式，整顿规范劳动力派遣市场的秩序，严厉打击当前劳动力派遣市场出现的违法行为是非常必要的，但在国家立法过程中，应充分考虑整顿劳动力派遣市场要与规范、发展人力资源服务中介组织相协调；保护劳动者权益要与发展人事外包业务的主流趋势相一致；对内、对外要有区别；新老法律之间不应互相矛盾；法律的实施要有可操作性，新法的制定要留有空间，有些市场行为可以用不同层次的其他形式进行约束和规范，如行政法规、行业自律等等。草案中对劳动力派遣单位的资质要求、业务和劳动力派遣市场的规定，具有行政管理的性质，不宜在劳动合同法中出现，似应当在全国人大常委会拟将制定的《中华人民共和国就业促进法》中予以规定，或由国务院另行对劳动力派遣制定相应行政法规更为适宜。
4、建议人大常委会在修改审议劳动合同法过程中，组织跨国公司及外资企业召开座谈会，并视察走访劳动力派遣单位，对劳动力派遣市场及行业构成、涉外派遣服务和各类派遣组织的状况进行深入调查研究，广泛征求意见并充分加以论证。中国对外服务工作行业协会愿意承担义务，并将全力予以配合。
中国对外服务工作行业协会
2006年1月10日
