协会对劳动合同法实施条例（草案）反馈意见

   

5月8日，国务院法制办公布了劳动合同法实施条例（草案），并公开征求意见。经过第一时间的研读，协会秘书处感到条例草案在劳务派遣“三性”岗位的界定、劳务派遣签订无固定期限劳动合同的适用性等关键条款仍存在不够清晰、脱离实际或不利于操作等问题，必须再次反映我们的意见、主张和诉求。

鉴于条例草案关系到今后每个会员单位执行和贯彻劳动合同法，关系到如何规范和开展人力资源服务业务，并且时间紧迫，必须在5月20日之前完成此项工作，秘书处于5月12日向全体会员单位发出了紧急通知，请各单位结合自己工作实际，特别是前一段学习贯彻劳动合同法遇到的问题，直接向国务院法制办反映情况、问题和意见。同时，秘书处又一次商请北京外企、中智公司、上海外服、四达公司对条例草案进行研究讨论，并提出书面意见。

5月14日，经顾家栋副会长提议，上述几家单位的有关领导、法律人士及秘书处召开了电话会议，对条例草案进行了认真分析和研讨，取得了一致意见，并决定在汇总四单位及其他会员企业书面意见的基础上委托上海外服李江同志起草反馈材料。

5月19日，经过顾家栋副会长、赵乃真秘书长审阅和个别修改，以协会名义报送国务院法制办的意见材料分别通过信函和电子邮件两种方式反馈出去。

根据协会的紧急通知，协会秘书处还先后收到了中国国际企业合作公司人力资源咨询部、湖北省外国企业服务公司、厦门市对外服务中心、辽宁省外商企业服务总公司、安徽省外国企业服务有限公司、广东南油对外服务有限公司、上海外航服务公司、大连开发区外国企业服务有限公司、沈阳外国企业服务总公司、青岛市外国企业服务总公司、深圳市对外劳动服务有限公司、中智（大连）对外服务有限公司、四川省人事厅外资企业中方雇员事务所等会员单位书面意见。

协会又一轮参与法规建设、反映诉求、维护权益的紧张工作告一段落。

 

 

中国对外服务工作行业协会秘书处

2008年5月20日

 

 

 

附：

关于《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》

（草案）的几点意见

 

国务院法制办公室：

 

根据贵室于2008年5月9日在网上发出的《关于公布〈中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）〉公开征求意见的通知》，我协会即召集了协会的部分成员就《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称“《条例草案》”）进行了认真仔细的学习。通过学习，协会各成员总体认为：《条例草案》对《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”的相关规定进行了相对细致的规范，加强了可操作性，但从《劳动合同法》实施近半年时间的实践看，《条例草案》的个别条款仍有进一步修订或明确的必要，以使之更加契合于当前我国劳动用工及管理的实际，现将协会各成员学习后统一总结的几点意见汇报如下，供贵室在修订条例草案时参考。

 

一、     关于草案个别条款的修改意见

（一）       《条例草案》第十七条规定：用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。该规定协会各成员普遍认为，似乎操作性不强。一是因为订立合同是劳动者处于弱势，所以即使注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，由于该规定不是强制性的规定，用人单位为了节约成本，多数都不会与劳动者约定就高的标准。二是因为各地标准可能随时在变化，而且变化可能并不同步，有可能发生上年的标准还是注册地高，而当年劳动合同履行地的标准调整后反高于注册地的有关标准。所以，建议《条例草案》使用统一的标准，要么劳动合同履行地，要么注册地，不要给劳动合同当事人选择。

（二）       《条例草案》第二十六条规定：劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。本条款的规定，一与法不溯及既往的基本原则相违背；二容易产生纠纷，因为《劳动合同法》第九十七条第一款已经规定了可以继续履行，大多以往与劳动者规范签订劳动合同的用人单位不会因为《劳动合同法》而与劳动者大规模换签劳动合同，那么对于一些已经履行完毕的劳动合同，在《条例草案》颁布后，是否劳动者有权提出原劳动合同无效，进而要求用人单位承担责任。所以，建议删除该条，相关规定按照《劳动合同法》第九十七条第一款的规定执行。

（三）       《条例草案》第三十八条第一款规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。该规定协会成员普遍认为定义不准。劳务派遣的三性包括：临时性、替代性、辅助性。首先，临时性不能够用六个月来解决，临时性不等于短期性，建议对其定性，临时劳动关系是相对于稳定劳动关系而言的，而不是单单根据时间来确定，否则执行当中会带来性质不明的矛盾。其次，非主营业务不等于辅助性。该条款将一个单位的非主营业务与一个岗位的辅助性相等同，主营业务中也是存在辅助性工作的。再者，替代性不适合采取列举的方式，这是无法列举穷尽的。所以，建议对三性具体表述改为：“非经常使用的临时性工作岗位”、“非核心工作的辅助性工作岗位”、“劳动者因各种原因无法工作的替代性工作岗位。”

（四）       最后，第二款的规定与《劳动合同法》第十九条第二款相悖，是冲突的，因为劳务派遣单位是用人单位，依法应当订立劳动合同，可以约定试用期。

（五）       草案第三十八条第二款规定：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。本条规定是对派遣单位的歧视性规定，并与《劳动合同法》第十九条第二款和第六十五条第二款规定的规定相冲突，似有违法嫌疑，因为《劳动合同法》并未就此进行特别规定。因此，劳务派遣单位也是用人单位，依法应当订立劳动合同，可以约定试用期。所以，建议删除该款。

 

二、     关于草案尚未明确的几个问题及意见

（一）       《劳动合同法》第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。本条规定为《劳动合同法》第五章特别规定中的条款，按照法律适用的基本原则，特别规定应当优先于一般规定。所以，依据特别规定：劳务派遣单位仅可以与劳动者签订固定期限劳动合同，且期限不得少于两年；而不可以与劳动者签订无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。由于现实操作中，往往造成误读，所以，建议《条例草案》在第三十八条增设第二款，明确规定：“劳务派遣单位不适用无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同”。

（二）       考虑到现在我们祖国幅员辽阔，区域间客观存在差异，而且可能不小；再加上国家正处在产业转型过程中，行业差异也客观存在，也不可能会小；同时每年还有大批需要就业的应届毕业生和进城农民工。综合以上种种因素，建议在《条例草案》最后增设一条：省、自治区、直辖市人民政府可根据《劳动合同法》、《条例》和本地区的实际情况，规定《劳动合同法》的实施办法，报国务院劳动主管部门备案。

 

以上各项，请贵室参考。

 

中国对外服务工作行业协会

2008年5月16日